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Recupero crediti all’estero: attenti al giudice! (… e al luogo di consegna della merce) Note a Cass. SU Bariven v LCM (2018) e Team v Agusta (2019) in tema di CIF e FCA Incoterms 2010

By 1 March 2020 No Comments

Vendere all’estero significa esporsi, il più delle volte, al rischio di non venir pagati.

Tolte le ipotesi di merce che viene consegnata solo a pagamento avvenuto, è possibile infatti che problemi emersi in relazione alla conformità dei prodotti o al deterioramento della capacità finanziaria del compratore conducano a situazioni in cui diventa necessario attivarsi per il c.d. recupero del credito.

Talora la situazione in cui versa il compratore è talmente compromessa da rendere inutile qualsiasi mossa, o dal doversi rassegnare a inserire il credito in coda ad un fallimento.

Altre volte basta, invece, sollecitare più o meno risolutivamente, il compratore per rientrare dell’esposizione, anche se in tempi diversi da quelli originalmente previsti.

Altre volte ancora, bisogna invece attivarsi giudizialmente perché il compratore resta riottoso al saldo e non sono stati attivabili meccanismi quali lettere di credito o escussione di garanzie bancarie o altri depositi. È in queste ipotesi che emerge il problema di capire presso quale tribunale è possibile o conviene ottenere un valido ‘titolo’ da poi mettere in esecuzione. (Parliamo, naturalmente, di casi in cui non ci sia accordo per regolare la questione avanti arbitri, e quindi non resti che il ricorso a giudici nazionali).

 

La risposta al quesito va data, in primo luogo, alla luce di dove è basato il debitore. Il fatto che la sua sede sia infatti in un Paese piuttosto che in un altro, determina il quadro legale di riferimento e, nei fatti, la strategia da adottare.

Sostanzialmente – nell’ottica di un venditore italiano – sono tre le situazioni-tipo: (a) compratore con sede in un Paese dell’area economica europea (UE+EFTA); (b) compratore con sede in un Paese con cui l’Italia è una convenzione in vigore in tema di riconoscimento ed esecuzione delle sentenze in materia civile e commerciale (tutto sommato un numero ristretto e di limitato interesse pratico: Russia, Cina, alcuni paesi sudamericani, …); (c) casi non rientranti nelle due ipotesi descritte (la più parte dei paesi extra europei, in primi gli USA).

Va detto subito che l’ipotesi (b) e soprattutto quella (c) riducono, nella più parte dei casi, le opzioni ad una soltanto: far causa avanti il giudice del paese del compratore.

 

L’ipotesi (a) lascia invece aperto il campo ad un’ipotesi più conveniente per il venditore (italiano): quella di rivolgersi in prima battuta ad un giudice italiano e poi cercare di eseguire nel paese straniero la decisione di questi. La convenienza di tale soluzione risiede, intuitivamente, nel fatto che da un lato il radicamento della causa in Italia presenta convenienze logistiche e gestionali innegabili per il venditore, dall’altro costringe il compratore che voglia far valere le sue ragioni ad affrontare le speculari sconvenienze tipiche del ‘giocare fuori casa’. Ciò è reso possibile dal fatto che da molti anni ormai, nei Paesi dell’Unione Europea vigono regole per la circolazione e l’implementazione delle decisioni giudiziarie in materia civile e commerciale (oggi Regolamento 1215/2012) e analoghe regole sono estese a Svizzera, Norvegia, Islanda grazie ad una convenzione apposita (Lugano 1988/2007).

In base a tali regole è infatti reso possibile al venditore-creditore rivolgersi al giudice di casa (piuttosto che a quello di un altro paese) sia (i) sulla base di una clausola contrattuale che ciò preveda (la classica clausola del tipo “foro competente: Milano”, sia (ii) in assenza di tale clausola, se è in Italia che la merce è stata, o doveva essere consegnata.

La prima ipotesi è lineare e facilmente intuibile: le parti hanno fatto la loro scelta quanto al giudice di future questioni, e tale scelta va rispettata.

È piuttosto da un punto di vista pratico, che essa risulta talora difficile da far valere. Di regola, infatti, vendendo i propri prodotti ci si cura d’altro: le offerte si limitano in genere in genere a menzionare gli aspetti basilari della prospettata transazione (le lista dei prodotti ed il loro codice, il prezzo, le modalità di pagamento e resa). Clausole legali come quella del ‘foro’ sono piuttosto contenute in condizioni generali che spesso non vengono allegate, o sono menzionate solo in fattura: l’effetto pratico è che non possono spesso essere considerate ‘concordate’ con il compratore. Versiamo così nella seconda ipotesi (assenza di clausola di foro) ed acquista pertanto rilievo preponderante il luogo di consegna. È su questo che – dopo questo lungo preambolo – vogliamo concentrarci.

 

L’idea che il giudice della causa sia identificabile (anche, visto che la regola base prevede la competenza del giudice della parte convenuta in giudizio) sulla scorta del luogo di resa delle merci, riposa sul c.d. “obiettivo di prossimità” e cioè sulla considerazione che detto giudice sia titolato, più di altri, a conoscere del contratto essendone “strettamente correlato”. La Corte di Giustizia ha utilizzato tali concetti in una decisione del 2007 (caso C-386/05, Color Drack, rel. K. Lenaerts), richiamando l’intento della normativa di stabilire una (discutibile, invero) prevedibilità quanto al giudice chiamato a dirimere una lite fra venditore e compratore. Il caso Color Drack riguardava un problema specifico che qui interessare relativamente: quello di identificare quale fosse il luogo di consegna in ipotesi di merci consegnate in più posti. È con la sentenza Car Trim (caso C381/08, deciso nel febbraio 2010, rel. E. Juhász) relativa ad una fornitura di componenti per sistemi di airbag da parte di società tedesca ad una società italiana, che la Corte va al cuore del problema, capire cioè cosa debba intendersi per “consegna” e “luogo di consegna”, visto che la normativa non lo specifica.

Il problema non dovrebbe porsi nei casi più semplici: quando il contratto prevede che il compratore vada a ritirare la merce presso il venditore (c.d. “franco fabbrica” o “franco stabilimento” o formule analoghe) o, per converso, quando prevede che la riceve a casa sua o altro luogo designato (es. un “reso sdoganato”).

Come noto, fra questi due estremi la prassi commerciale ha fatto emergere diverse soluzioni intermedie. Una delle più note è la resa FOB (porto di partenza), che prevede sostanzialmente che la consegna avvenga una volta che la merce viene caricata, a cura del venditore, sulla nave in partenza indicata dal compratore.

Pure assai diffusi sono i termini C&F e CIF (porto di destinazione), che parimenti prevedono che il venditore consegni al compratore evidenza documentale che la merce è stata imbarcata su una nave diretta, con nolo e – nel caso del CIF – con assicurazione contro i rischi di perdita o danneggiamento, pagati. I giudici inglesi, che per ragioni storiche si sono più di altri occupati di tali contratti una resa al porto di partenza, hanno elaborato al riguardo la teoria che la consegna dei documenti – tipicamente fattura, B/L e (per il CIF) polizza assicurativa – sostituisce, in questi casi, la consegna fisica dei beni.

Come noto, alcune raccolte di termini commerciali hanno di regola dignità di efficacia normativa, considerata la loro diffusione ed il valore acquisito di “uso”. Si pensi in particolare agli Incoterms della Camera di Commercio internazionale, che recentemente hanno raggiunto al loro IX edizione (2020).

Acconto alla resa alla partenza (EXW) e a quelle a destinazione del c.d. gruppo D (DAP, DPU DDP), gli Incoterms 2020 prevedono altre due categorie: le rese del c.d. gruppo F (FCA, FAS e FOB) e quelle del c.d. gruppo C (CPT, CIP, CIF) ed è con riferimento a tali rese F e C che va osservato come vi sia un’inevitabile scissione fra momento in cui il venditore affida la merce al primo vettore per il trasporto (liberandosi dei relativi rischi) ed il momento in cui essa arriva alla destinazione finale.

Quale deve quindi considerarsi il “luogo di consegna” nei contratti che rimandano a rese dei gruppi F e C?

Seguendo l’impostazione adottata dai giudici inglesi, non dovrebbero esserci grandi dubbi. Nel FCA (Free Carrier), CPT (Carriage paid To) e CIP (Carriage and Insurance paid to) il luogo è dove la merce viene consegnata al primo vettore; nel FAS (Free Alongside Ship) è la banchina ove è ormeggiata la nave in partenza; nel FOB (Free on Board) e nel CIF (Cost, Insurance & Freight) è la nave al porto di partenza.

La Corte di Giustizia europea adotta però un atteggiamento più cauto, avvertendo con riferimento agli Incoterms 2000 (sentenza 09/06/2011 Electrosteel nel caso C-87/10, rel. E. Juhász), relativa ad un contratto per la fornitura di merce da un’impresa italiana ad una francese con resa EXW Incoterms, che se per il termine EXW non ci sono problemi in quanto “le disposizioni dei punti A4 e B4, intitolati rispettivamente «Delivery» e «Taking delivery», che rinviano al medesimo luogo e consentono quindi di individuare il luogo di consegna dei beni”, altri termini meritano più analitico esame: “Quando, invece, i beni oggetto del contratto si limitano a transitare nel territorio di uno Stato membro terzo rispetto tanto al domicilio delle parti quanto al luogo di partenza o di destinazione delle merci, occorre verificare, in particolare, se il luogo indicato nel contratto, situato nel territorio di tale Stato membro, serva solo a ripartire i costi e i rischi legati al trasporto dei beni oppure se esso rappresenti anche il luogo di consegna degli stessi” (§23-24).

Solo se emerge “con chiarezza, senza necessità di ricorrere al diritto sostanziale applicabile al contratto” che lo stesso ha determinato un luogo di consegna delle merci, tale indicazione è vincolante ai fini del regolamento sulla giurisdizione. Altrimenti, il luogo di consegna deve intendersi quello della “consegna materiale dei beni mediante la quale l’acquirente ha conseguito o avrebbe dovuto conseguire il potere di disporre effettivamente di tali beni alla destinazione finale dell’operazione di vendita”. Come affermato in Car Trim, tale soluzione “risponde meglio alla genesi, agli obiettivi e al sistema del regolamento” in quanto (§61) “… in linea di principio, i beni che costituiscono l’oggetto del contratto devono trovarsi in tale luogo dopo l’esecuzione di tale contratto. Inoltre, l’obiettivo fondamentale di un contratto di compravendita di beni è il trasferimento degli stessi dal venditore all’acquirente, operazione che si conclude soltanto quando detti beni giungono alla loro destinazione finale” .

 

E qui veniamo ai giudici italiani.

Due recenti sentenze segnalano una perdurante resistenza degli stessi ad accettare che i termini di resa, anche riferiti agli Incoterms, indichino la volontà delle parti di fissare il luogo di consegna.

Con una decisione riguardante un contratto di fornitura CIF di valvole a sfera in Venezuela, la Cassazione (ord. 32362 del 13/12/2018, Bariven v LCM, rel. L. Rubino) ha considerato che una clausola CIF Incoterms 2010, “non accompagnata da alcuna altra pattuizione o richiamo, non è di per sè idonea a mutare il luogo di consegna materiale della merce venduta, che rimane il porto di destinazione della merce in quanto con la clausola CIF il venditore si libera dal rischio del perimento del bene, ma si obbliga comunque a pagare il trasporto, il nolo, l’assicurazione e a curare che avvenga il trasporto del bene fino al porto di destinazione, in cui è previsto si debba verificare la consegna delle merci, rilevante ai fini della giurisdizione”.

Interessante come la relatrice dell’ordinanza sottolinei che “Deve, quindi, del tutto prescindersi dalla circostanza di fatto consistente nel luogo ove il vettore prende in consegna la merce, sicchè deve inferirsi l’ininfluenza, ai fini dell’individuazione della giurisdizione, della provenienza dell’incarico di trasporto (la cui rilevanza è limitata, sul piano fattuale, alla funzione di procurare la disponibilità dei beni alienati al compratore), come pure di qualsiasi modificazione ex post delle modalità di esecuzione dell’obbligazione di consegna successiva alla conclusione del contratto”.

Con altra decisione riguardante un contratto di fornitura FCA Incoterms 2010 di apparecchi interfonici acquistati da impresa italiana presso fornitore francese, la Cassazione (sent. 17566 del 28/06/2019, Team v Agusta, rel. R.M. Di Virgilio). La merce era effettivamente stata consegnata al vettore all’aeroporto di Parigi e ricevuta senza problemi. Solo in seguito erano stati rilevati dall’Agusta dei difetti a tal punto gravi da indurre la stessa a risolvere il contratto ed avviare una causa in Italia per ottenere la restituzione del pagato ed i danni. La Cassazione era stata interessata alla vicenda perché i francesi di Team sostenevano la giurisdizione dei loro tribunali, visto che la consegna era avvenuta in Francia.

Secondo la Cassazione, il luogo di consegna andava invece identificato nella sede dello stabilimento a Frosinone, dove la merce era destinata per esser installata su elicotteri Agusta. Dopo aver richiamato i principi in Electrosteel e valutata (per scartarla) l’eventuale rimessione alla Corte di Giustizia per chiarimenti quanto al fatto che l’FCA Incoterms precisi o meno soddisfacentemente un luogo di consegna, la Cassazione ha – in linea con l’arresto in Barivem v LCM sopra citato – ribadito che “l’inserimento di un Incoterm non implica di per sè lo spostamento convenzionale del luogo di consegna, potendo essi eventualmente costituire un elemento interpretativo della volontà delle parti, ma solo laddove da essi risulti con chiarezza la determinazione contrattuale di derogare al criterio del luogo di consegna materiale del bene […] I termini di resa della merce sono pertanto in concreto utilizzabili in funzione giurisdizionale solo allorquando si risolvano in una facilitazione delle convenzioni e, tramite esse, in una inequivocabile identificazione della giurisdizione competentee, venendo al caso in esame, che “il richiamo alla clausola Incoterm FCA – Free Carrier… named piace (“Franco vettore”… luogo convenuto), non palesa la chiara ed univoca volontà delle parti di stabilire il luogo di consegna della merce, in deroga al criterio fattuale del recapito finale, essendo la clausola intesa essenzialmente a regolamentare il profilo del passaggio dei rischi e dei costi del trasporto successivo al compratore”.

Carlo Mosca
Author: Carlo Mosca

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