La prassi delle banche per ripianare i debiti pregressi
Pratica usuale delle banche è quella di concedere mutui seguiti dalla contestuale, o comunque immediata, destinazione delle somme a ripianare debiti pregressi, anch’essi nascenti da mutui o linee di credito precedenti.
Detta pratica negli anni ha dato vita a una proliferazione di cause per accertare se tale tipologia di mutuo, definito ‘solutorio’, potesse considerarsi un vero e proprio contratto di mutuo – e quindivalido – o se andasse diversamente qualificato.
La giurisprudenza si è a lungo interrogata se fosse corretto ritenere che la dazione di somme di denaro per ripianamento delle precedenti passività, eseguita dalla banca autonomamente e immediatamente (spesso con operazioni di giro), senza che le suddette somme entrassero nell’effettiva disponibilità del mutuatario, potesse qualificare il rapporto come ‘mutuo’.
Mutuo solutorio o pactum de non petendo?
Le soluzione date hanno dato origine a due orientamenti, in contrasto tra loro.
Una parte (minoritaria invero) della giurisprudenza[1] ritiene che l’utilizzo di somme da parte di un istituto di credito per ripianare la pregressa esposizione del correntista costituisce un’operazione meramente contabile in dare e avere sul conto corrente[2].
Secondo questo orientamento, non sono inquadrabili nella disciplina del mutuo i casi in cui la banca, non appena erogato il mutuo si riappropria immediatamente delle somme mutuate, non potendosi dire realizzata la messa a disposizione della somma mutuata (datio rei), presupposto indispensabile della stessa qualificazione di mutuo.
In tali casi, sempre secondo la parte minoritaria della giurisprudenza, l’operazione contabile determina unicamente i soli effetti del pactum de non petendo ad tempus, quindi un semplice impegno della banca a non richiedere l’adempimento del debito per un periodo di tempo specificato, senza alcuna novazione dell’originaria obbligazione del correntista.
Altra parte della giurisprudenza (quella prevalente)[3] ritiene, invece, che il mutuo cd solutorio configuri un mutuo vero e proprio, considerato che l’accredito in conto corrente delle somme erogate integra la datio rei (la consegna), propria del mutuo.
L’adesione all’una o all’altra qualificazione è determinante per risolvere alcune questioni affrontate dalla giurisprudenza, tra cui:
- quale sia il titolo da azionare: se il mutuo originario o il mutuo cd solutorio[4];
- se il mutuo cd solutorio possa supportare una domanda di insinuazione al passivo ovvero se, risolvendosi in un mero differimento del tempo di esecuzione della prestazione dovuta, la domanda di ammissione debba necessariamente fare riferimento all’originario mutuo;
- se l’impiego del mutuo solutorio possa ledere in sede fallimentare le aspettative dei creditori[5].
L’orientamento della giurisprudenza sui mutui cd solutori: la recente pronuncia n. 5841 del 5/3/2025
A dirimere le questioni nascenti dalla qualificazione del mutuo solutorio è intervenuta di recente la Corte di Cassazione (sentenza n. 5841 del 5/03/2025).
Questa, in aderenza all’orientamento giurisprudenziale prevalente, ha confermato che il mutuo cd solutorio non è una figura contrattuale atipica, ma si inquadra nel contratto di mutuo.
Con l’accredito delle somme sul conto corrente, il contratto di mutuo è da intendersi perfettamente concluso e la disponibilità giuridica delle somme effettivamente conseguita; e ciò a prescindere dal successivo (logicamente, anche se cronologicamente contestuale) impiego delle somme, la cui destinazione, secondo la Corte, è manifestazione di un differente interesse che sorregge un atto ulteriore, autonomo benché ovviamente dipendente dal primo, in quanto proprio dal primo reso possibile.
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[1] V. Cass. civ. n. 1517/2021; Cass. Civ. n. 20896/2019; Cass. Civ. n. 7740/2020.
[2] In tal senso anche C. Lombardo, Giur.it., 2021, 1883.
[3] V. Cass. Civ. n. 5193/1991; Cass. Civ. 11116/1992; Cass. Civ. 1945/1999; Cass. Civ. 23149/2022; Cass. Civ. 16377/2023; Cass. Civ. n. 31560/2023; Cass. Civ. n. 5151/2024; Cass. Civ. n. 2779/2024.
[4] Se, ad esempio, seguendo l’orientamento minoritario, il ‘cd mutuo solutorio’, stante il carattere accessorio delle modifiche apportate al rapporto originario, non determina alcuna novazione di questo, sì da dover essere ricostruito in termini di mera dilazione del termine di restituzione ovvero di pactum de non petendo, allora evidentemente il titolo esecutivo azionabile è il mutuo all’epoca concluso, non il nuovo sedicente mutuo stipulato tra le parti.
[5] In sede fallimentare un quesito che si è posto è se il mutuo solutorio – ove sia assistito da garanzie reali, mentre il credito originario era chirografario – vada o meno qualificato come negozio indiretto volto a realizzare una forma anomala di pagamento, così integrando un’operazione in frode ai creditori, considerato che il risultato pratico conseguito dalle parti è la trasformazione in credito ipotecario di un precedente credito chirografario.
