Come noto, da oltre una decina d’anni (precisamente dal marzo 2010 con l’entrata in vigore del decreto legislativo 28/2010) la mediazione è stata integrata nel processo civile nel senso di costituire – almeno per un numero (non poi eccessivamente rilevante ma comunque significativo) di cause – un passaggio preliminare obbligatorio.

L’intento dichiarato del legislatore, più che valorizzare la mediazione come strumento di gestione del conflitto basato sull’autodeterminazione degli interessati, è stato quello di creare un filtro che valesse a sgravare il carico giudiziario.
Invero, nel giro di pochi anni l’obbligatorietà di tale passaggio è stata decisamente depotenziata e da allora (estate 2013) chi intende procedere in giudizio in una delle materie oggetto dell’esperimento (fra queste, in particolare, le cause relative a questioni di divisione, successione ereditarie, diritti reali, locazione, condominio, e contratti bancari, assicurativi e finanziari) è partecipare ad un incontro informativo avanti al mediatore designato, non più (come velleitariamente preteso prima) esperire effettivamente una mediazione. Precisamente, la seconda parte del I comma dell’art. del decreto 28/2010 così recita: “Al primo incontro e agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l’assistenza dell’avvocato. Durante il primo incontro il mediatore chiarisce alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione. Il mediatore, sempre nello stesso primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento”.
In alcuni casi tale passaggio produce gli effetti auspicati dal legislatore, nel senso che le parti maturano nell’occasione, e grazie alle spiegazioni offerte dal mediatore, l’idea che esperire la mediazione sia preferibile rispetto a affrontare un processo; in molti altri casi, però, e sono la maggioranza, l’incontro informativo si riduce ad un passaggio formale spesso gestito direttamente dai legali delle pari stesse, che non si presentano e delegano ai primi ogni decisione.
Per altro verso, è stata registrata la tendenza di alcune tipologie di parti particolarmente strutturate (enti pubblici come le USL, banche, assicurazioni, …) di evitare a priori di impegnarsi in una mediazione, probabilmente contando sul fatto che il confronto possa essere a loro più favore se svolto sul piano giudiziario, ovvero in un negoziato diretto con la controparte. Di fatto, il diniego a esperire la mediazione par essere da tali soggetti espresso a prescindere da qualsiasi spiegazione possa esser offerta dal mediatore. Molto spesso ciò viene manifestato con lettere standard del genere “riteniamo non sussistano i presupposti per procedere con la mediazione considerata l’infondatezza degli addebiti mossici” o “la natura squisitamente legale delle questioni da affrontare”, … ed è raro che un rappresentante di tali soggetti presenzi fisicamente all’incontro.
In entrambi i casi le finalità perseguite dal legislatore sono parse a molti del tutto eluse. La formazione del processo decisionale, che il legislatore (in modo forse troppo naif) voleva avvenisse nella contestualità dell’incontro, occorre di regola altrove. L’incontro informativo pare essere divenuto ‘cosa da avvocati’, cosa favorita naturalmente dal fatto che l’assistenza legale è stata (criticabilmente) ritenuta indispensabile.

La legge poi non precisa se gli interessati (o meno almeno la parte che avvia il procedimento) debba comparire di persona ovvero possano delegare a terzi l’incombenza. Non precisato è pure il modo in cui la decisione di procedere o meno con la mediazione possa/debba esser manifestata, anche se dal tenore della norma parrebbe presupposta la forma orale (contestuale all’evento).

La giurisprudenza di merito ha elaborato in questi anni alcune soluzioni che sono ad altri parse delle forzature della lettera della legge, e che probabilmente vanno lette nel senso di un tentativo di salvaguardare lo spirito della stessa. Se per alcuni giudici è perfettamente legittimo che il diretto interessato deleghi terzi a rappresentarlo[1], secondo altri giudici, invece, è richiesta la presenza personale delle parti e il loro effettivo coinvolgimento[2]. È stato ad esempio ritenuto insufficiente la sola comunicazione scritta dell’avvocato[3] o della parte stessa[4].È stato pure sostenuto che non è neppure sufficiente che le parti compaiano a si limitino a dire che non intendono procedere [5].
Inevitabilmente le questioni esaminate dovevano prima o poi arrivare in cassazione.

La sentenza qui commentata della III sezione civile della Cassazione (est. Rubino) ha recentemente affrontato (sent. n. 8473 del 6.2.2019) per la prima volta la questione statuendo che la delega è possibile (anche al proprio difensore), ma dev’essere specifica.

In primo e secondo grado (tribunale di Udine sent. 1418/2016 e Corte d’appello di Trieste, sent. 2010/2017) era stato deciso che le parti dovevano presenziare personalmente. Nello specifico, in una causa relativa alla locazione di un immobile industriale, al primo incontro con il mediatore si erano infatti presentati solo gli avvocati i quali avevano chiesto un breve rinvio per successivamente comunicare al mediatore che non intendevano procedere. Il mediatore aveva comunque fissato un ulteriore incontro al quale nessuno, oltre a lui, aveva presenziato
Nella decisione commentata, la Cassazione ricorda come appaia evidente che “il legislatore ha previsto e voluto la comparizione personale delle parti dinanzi al mediatore perché solo nel dialogo informale e diretto fra parti e mediatore conta che si possa trovare quella composizione degli opposti interessi satisfativa al punto da evitare la controversia ed esser più vantaggiosa per entrambe le parti.”. Quindi l’incontro informativo deve tenersi perché altrimenti “si elude l’onere di comparire personalmente davanti al mediatore e di partecipare al primo incontro”. Tuttavia, prosegue la Cassazione, tale presenza non può esser considerata, in assenza di norma contraria, come non delegabile ad un terzo (incluso il proprio difensore) a patto che questi abbia specifica procura con delega di tutti i poteri del caso. A tale riguardo, la Cassazione ha precisato che la procura non può essere quella (generica) alle liti tradizionalmente rilasciata all’avvocato per la gestione della causa e da questi autenticata. Quanto all’onere di partecipazione posto a carico della parte istante, la Cassazione sgombra il campo dalle forzature fatte da alcuni giudici di merito (v. in part. Tr. Roma, 29.05.2017 e Tr. Busto Arsizio, 15.02.2016). La parte può ben decidere di non esperire la mediazione senza onere di doverla cominciare. Naturalmente resta fermo che il suo comportamento potrà esser valutato in giudizio ai sensi del comma 4 bis dell’art. 8 (“Dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione, il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell’articolo 116, secondo comma, del codice di procedura civile. Il giudice condanna la parte costituita che, nei casi previsti dall’articolo 5, non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio”).

La decisione della Cassazione qui commentata pare, a chi scrive, corretta e ben argomentata.

Resta il problema sostanziale che ha costituito la vera motivazione di fondo della giurisprudenza di merito che più severamente voleva imporre un “effettivo” confronto fra le parti. Cioè il rischio che a normativa vigente la mediazione sia percepita e realizzata, nei fatti, come mero passaggio procedurale, delegato spesso inconsapevolmente dalle parti ai loro avvocati e da questi gestito come seccatura formale e nulla di più. Il che invero spesso accade.
La colpa però, di tutto ciò, è del legislatore, che ha pasticciato una materia decisamente delicata. Invero il compito era arduo: combinare il principio primo della libertà di autodeterminazione delle parti (inclusa ovviamente quella di esperire o no una mediazione) con l’obiettivo dello Stato di creare un meccanismo deflattivo al contenzioso giudiziario.
Si dirà che la mediazione ex decreto 28 ha comunque determinato l’effetto positivo di far conoscere la mediazione e che quindi, oltre all’obiettivo deflazionistico, vi è quello della promozione dello strumento di per sé. Se i risultati sono quelli che oggi conosciamo, è purtroppo da dire che tale secondo obiettivo è stato raggiunto solo in minima parte. Quanto alla deflazione, è difficile valutare l’impatto della mediazione, considerato sia il limitato numero di materie di tipo ‘obbligatorio’ nel senso sopra indicato, sia il calo della domanda di giustizia registrato negli ultimi anni per ragioni indipendenti dalla mediazione (crisi economica, essenzialmente).

La materia oggi (aprile 2022) è oggetto specifico di revisione da parte del Governo, il quale ha ricevuto dal parlamento delega – legge 206 del 26.11.2021 – art. 1.4, lett. e) ed f) – per adottare disposizioni che vadano nel senso di: […]

e) riordinare le disposizioni concernenti lo svolgimento della procedura di mediazione nel senso di favorire la partecipazione personale delle parti, nonché l’effettivo confronto sulle questioni controverse, regolando le conseguenze della mancata partecipazione;
f) prevedere la possibilità per le parti del procedimento di mediazione di delegare, in presenza di giustificati motivi, un proprio rappresentante a conoscenza dei fatti e munito dei poteri necessari per la soluzione della controversia e prevedere che le persone giuridiche e gli enti partecipano al procedimento di mediazione avvalendosi di rappresentanti o delegati a conoscenza dei fatti e muniti dei poteri necessari per la soluzione della controversia. […]

Chi fosse interessato a ricevere (gratuitamente) copia integrale della decisione commentata, scriva a newsletter@lexmil.com.

 

 

[1] “… nessuna disposizione vieta alla parte di delegare alla partecipazione alla procedura il proprio difensore” – Tr. Verona, 28.09.2016 (est. Vaccari),

[2] In tal senso Trib. Firenze 19.3.2014 (est. Breggia); Trib. Pavia 09.03.2015 (est. Marzocchi), Trib. Vasto 09.03.2015 (est. Pasquale), Trib. Roma, 14.12.2015 (est. Moriconi).

Secondo, poi il C. App. Napoli, 01.06.2018 (est. Pepe) “il tentativo di mediazione non può considerarsi assolto mediante la partecipazione dei soli difensori all’incontro preliminare informativo, posto che gli avvocati sono già a conoscenza del contenuto e delle finalità della procedura di mediazione e che in tale procedura la funzione del legale è di assistenza alla parte comparsa e non di rappresentanza della parte assente” e quindi è “necessaria la partecipazione delle parti personalmente o dei rispettivi procuratori speciali a conoscenza dei fatti e muniti del potere di conciliare”.

Il Tr. Velletri, 22.05.2018 (est. Casaregola) ha colto lo spunto letterale offerto dall’art. 5 comma 2 bis D.Lgs. 28/2010, secondo il quale “la condizione si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l’accordo“, per sostenere che pertanto “è necessario che a detto incontro partecipino le parti, atteso che in difetto di partecipazione nessun accordo può essere raggiunto”.

[3] “… affinché l’istituto della c.d. mediaconciliazione possa concretamente esplicare effetti, è necessario il contatto diretto fra le parti e, quindi, la partecipazione personale di esse o, quantomeno, dei loro legali muniti di apposito mandato, tanto potendosi arguire dal tenore dell’art. 8 del d. lgs. 28/2010 ove è ripetuto il riferimento agli incontri fra le parti e il mediatore nonché al compito di costui di chiarire funzioni e modalità di svolgimento della mediazione, ciò che implica necessariamente la loro presenza fisica nel senso sopra chiarito” – Tr. Mantova, 25.10.2016 (est. Benatti).

[4] “… la condotta della parte che non si reca al primo incontro di mediazione e si limita a rappresentare per iscritto all’organismo di mediazione la decisione di non partecipare allo stesso, eventualmente anche illustrandone le ragioni, va interpretata alla stregua di una assenza ingiustificata della parte invitata” – trib. di Vasto, 06.12. 2016 (est. Pasquale).

[5] Tr. Busto Arsizio, 15.02.2016 confermata da C. App. Milano 10.05.2017 (“il mediatore avrebbe l’onere di “verificare in concreto se vi sia la possibilità di svolgere la mediazione (con riferimento a eventuali situazioni preliminari che possano ostacolarne l’esperimento) e non semplicemente se esista o meno la volontà delle parti di procedervi” perché la ratio della legge imporrebbe in occasione dell’incontro informativo “sia svolta invece una vera e propria sessione di mediazione, nell’ottica di un serio tentativo di risolvere il conflitto”). Nello stesso senso, Tr. Roma sez XIII, 29.05.2017 secondo il quale è “richiesta l’effettiva partecipazione al procedimento di mediazione demandata, laddove per effettiva si richiede che le parti non si fermino alla sessione informativa e che oltre agli avvocati difensori siano presenti le parti personalmente”.

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Author: Carlo Mosca

A lawyer specializing in international commercial transactions. Lexmill's owner.

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